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Mediazione civile, l’avvocato serve o no se il mediatore non è un giurista?

Una controversia da risolvere può capitare a tutti, un contrasto con un venditore, con i propri familiari per la divisione di un’eredità, con locatario della nostra casa, ma anche un banale, nonché molto comune, conflitto condominiale, magari perché un inquilino decide di non pagare la quota per la ristrutturazione della facciata o perché uno ostruisce l’ingresso al garage di un altro con la sua auto. Insomma, le motivazioni per innescare una situazione conflittuale sono davvero infinite, ma oggi invece di dove subito aprire un contenzioso davanti al giudice in tribunale, si deve prima provare a mediare tra le due parti.

La Mediazione Civile, in cosa consiste

Dal 2011, esattamente dal 21 marzo, è entrata in vigore la riforma che ha introdotto anche nel nostro Paese la Mediazione Civile. Con questa possibilità si è ridotto il flusso d’ingresso di nuove cause e con il grosso vantaggio di non contribuire a intasare i Tribunali che sono, ancora oggi, oberati di cause, da quelle per episodi di malasanità, dove si richiede il risarcimento danni, e che possono, grazie a questa legge, essere mediate, fino a quelle più banali delle liti condominiali.

Ma in cosa consiste la Mediazione Civile? Per chi ancora non avesse dimestichezza con questo termine, diciamo senza fare troppi giri di parole che mediare significa trovare, sostanzialmente, un punto d’incontro tra le due parti in fase stragiudiziale. Per esempio, nel caso di un episodio di malpractice medica, il danneggiato viene invitato a mediare con il medico che ha cagionato il danno. In questa circostanza la controparte fa un’offerta, se il danneggiato accetta, la vicenda si chiude in modo positivo, diversamente, se il danneggiato non intende accettare la proposta fatta, si procede regolarmente per via giudiziaria.

Un’alternativa alle costose fasi giudiziarie

Come abbiamo visto questa procedura è stata fatta per ovviare alle lungaggini di certe cause che, appunto perché i Tribunali di tutta Italia sono oberati di lavoro, finiscono per protrarsi nel tempo anche diversi anni e la conseguenza immediata è che i costi possono essere davvero ingenti. Quindi ben venga questa procedura quando si tratta di cose risolvibili con la conciliazione.

Ma a questo punto non si può non spendere qualche parola su quella che è una figura emblematica della mediazione: il mediatore.

Chi è il mediatore e che studi ha fatto

Il mediatore è una figura emblematica nei casi di mediazione, infatti è lui che cercherà di conciliare le due parti alla ricerca di una soluzione equa che possa andare bene a entrambi agendo non tanto su quella che è la causa e la ricerca della ragione, ma su come sia possibile, appunto, trovare una conciliazione indipendentemente da chi ha la ragione o il torto. Proprio per questo motivo il mediatore non è necessariamente un professionista che ha effettuato studi giuridici, ma di fatto è comunque un professionista.

Può trattarsi di un medico, di uno psicologo, ma anche un laureato in lettere, purché si tratti di una persona che ha soddisfatto i requisiti di competenza che sono: il requisito di terzietà, onorabilità e imparzialità. Se ha soddisfatto tutti questi requisiti, benché a digiuno di materie giuridiche, può fare da intermediario. La domanda quindi, per molti, nasce spontanea, ha senso farsi comunque tutelare da un legale, oppure è bene lasciar risolvere tutto al mediatore perché tanto la presenza di un avvocato è comunque inutile?

Serve o no l’avvocato nella mediazione

Iniziamo subito col dire che se si tratta di una mediazione dove una delle due parti è un consumatore, l’avvocato non è necessario, almeno secondo la legge. Infatti se ci si rifà alla normativa che disciplina la risoluzione delle controversie in ambito europeo, le ADR, ovvero, Alternative, Dispute, Resolution, si nota che non viene imposto assolutamente il ricorso a un legale. Con un’ordinanza del Tribunale di Verona, anche in Italia si è chiarito che il ricorso obbligato all’avvocato in questo frangente sia in netto contrasto con la normativa europea e pertanto è illegittima. Quindi? Quindi no, l’ausilio dell’avvocato nella fase di mediazione non è obbligatorio e non è indispensabile. La mediazione obbligatoria si può svolgere anche senza il contributo di un avvocato.

mediazioneMa torniamo al nostro quesito, l’avvocato, al di là di quelle che sono le normative, può essere utile in questa fase o dato che il mediatore non ha quasi mai competenze giuridiche, la presenza dell’avvocato è inutile? No si può dare una sola riposta ma si devono prendere in esame alcuni fattori.

Diciamo che un avvocato è sempre utile, in linea generale, ma in certe circostanze la sua presenza può non essere indispensabile dato che a mediare non sarà un giurista.

Facciamo il punto. Il mediatore non è un giurista, ma la materia che deve essere regolamentata, anche se a livello di negoziazione, lo è, è certamente di natura giuridica. L’accordo che si troverà – eventualmente – tra le due parti, dovrà effettivamente regolamentare il conflitto, rispettando quelli che sono i requisiti di forma e sostanza al fine di essere ritenuto valido, ma soprattutto deve essere in un equilibrio tale per cui la sua durata debba essere longeva nel tempo. Se l’accordo preso tra le due parti non è stabile, nel giro di breve tempo questo può saltare e le due parti potrebbero trovarsi nuovamente in conflitto, buttando così al vento tutto il lavoro fino ad allora fatto, con conseguente spreco non solo di tempo, ma anche di risorse.

L’accordo deve essere valido

Uno dei rischi che si corre quando il mediatore non è un giurista è che l’accordo sottoscritto dalle due parti no sia valido. Vediamo perché. Capita, delle volte, che mediatore e parti sottoscrivano un accordi che può essere giudicato dal Presidente del Tribunale, contrario a principi di ordine pubblico o a norme imperative di legge, in una sola parola, l’accordo non viene reso esecutivo in quanto ritenuto non valido per procedere. Certi casi, infatti, sono complessi perfino per i giuristi, figuriamoci per chi non ha questo tipo di competenze. Cosa accade in questo caso? Ci si trova, evidentemente, davanti a un problema. Tutto il lavoro svolto fino a quel momento viene, come è facile intuire, inficiato.

Potrebbe inoltre capitare che il mediatore riesca a far raggiungere un accordo tra le parti su una materia che non è disponibile o che è vietato dalla legge, in questo caso ci si ritrova al medesimo punto di cui sopra. Tanto lavoro inutile e forse si può anche arrecare del danno alle due parti o a una delle due.

Ma allora la presenza dell’avvocato è utile?

E finalmente arriviamo a rispondere alla domanda dalla quale siamo partiti. La risposta è quindi genericamente sì, fermo restando che poi si dovrà entrare nel dettaglio di ogni singolo caso. Tuttavia è bene chiarire che la presenza dell’avvocato dovrebbe poter tutelare una o ambo le parti solo nel caso in cui egli ravvisi una possibile causa di invalidità, quindi quando ci si ritrova in una delle circostanze che sono state appena descritte, l’avvocato deve giustamente palesare la sua presenza al fine di evitare che si finisca per perdere tempo e risorse. Ma in concreto cosa può fare quindi l’avvocato?

Se ci si ritrova in una di queste situazioni, l’avvocato può intervenire a tutela del suo assistito, inviando una formale comunicazione a tutte quelle che sono le parti del procedimento di mediazione, vale a dire che può inviare una raccomandata o una pec dove vengono elencati i motivi per i quali l’accordo che si sta tentando di raggiungere, o che si è raggiunto, potrebbe essere giudicato invalido e quindi è bene cambiare direzione e non perseverare su questa.

Ora, non è che in tutte le altre circostanze l’avvocato debba necessariamente restare nell’ombra; se l’assistito lo ritiene opportuno, questi può in ogni momento intervenire nella discussione di mediazione, ma non si può pretendere che al caso vengano applicate le regole del diritto come unica modalità per risolvere il conflitto.

Ovviamente nessuno impedisce alle due parti in causa di partire proprio dalle regole del diritto per avere una base valida. A questo punto però diventa fondamentale anche l’atteggiamento dell’avvocato che non dovrà essere sicuramente di “superiorità”, ricordandosi che durante la mediazione il diritto non viene applicato allo stesso modo in cui viene applicato in Tribunale, pertanto il ruolo dell’avvocato può essere quello di esplicare la normativa in modo che venga compresa da ambo le parti e aiuti tutte quelle che sono le parti in causa a trovare un compromesso accettabile.

In poche parole la presenza dell’avvocato è dunque decisamente utile, sia al fine di evitare che l’accordo raggiunto sia giudicato inapplicabile, sia al fine di raggiungere l’accordo stesso facendo anche riferimento alla normativa che potrà essere resa comprensibile grazie alle spiegazioni dell’avvocato. Il nuovo ruolo del legale, dunque in queste fasi di mediazione, può essere proprio quello di accompagnamento verso l’accordo, una sorta di guida che non dovrà, comunque, mai porsi in modo arrogante.

E se la mediazione non va a buon fine?

E in ultimo vediamo cosa accade se la mediazione civile non va a buon fine. In buona sostanza niente, non accade niente, semplicemente si dovrà procedere, come da normativa, per via giudiziaria con tutto ciò che ne consegue sia a livello di tempistiche che di spese. Purtroppo molto spesso i processi di mediazione non vanno a buon fine, un po’ perché le parti in causa non pensano alla soluzione del problema quanto a darsi le colpe a vicenda, un po’ perché, di fatto, certe situazioni sono veramente di difficile soluzione, basti pensare a un conflitto familiare per la divisione di un bene, difficilmente si riuscirà a conciliare mediante mediazione.

Non bisogna infine dimenticare che in alcuni casi un delle due parti o entrambe, si possono ritirare da quello che è il processo di mediazione anche dopo il primo incontro e senza avere un giustificato motivo. A questo punto le parti possono decidere se aderire a un qualsiasi altro organismo di mediazione o se, invece, vorranno procedere per vie giudiziarie.

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