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Mediazione in ambito sanitario: responsabilità medica

Si parla tanto di prevenzione e cure, negli ultimi tempi, ma intanto i casi di malasanità nel nostro Paese sono sempre in aumento. L’Italia, infatti, ha un triste primato: si piazza al 5° posto in Europa per i casi di malasanità secondo l’analisi Eurostat. Un problema che nemmeno la medicina difensiva è riuscita ad arginare in questi ultimi anni. Aumentano le richieste di risarcimento, non decolla la mediazione sanitaria e i numeri parlano chiaro.

La malasanità in Italia ha numeri importanti, con picchi al meridione, eccetto la Sardegna e il Molise. Diversi gli errori esaminati nel rapporto PIT Salute 2016, con un trend in crescita per quanto riguarda gli episodi di malasanità legati alle carenze strutturali. Ascrivibili a questo ambito troviamo problemi legati all’uso o al funzionamento dei macchinari, condizioni igieniche e le condizioni fatiscenti di diverse strutture ospedaliere.

Mediazione sanitaria e responsabilità medica

mediazione1Fatta questa doverosa premessa si può adesso fare il punto per quanto riguarda le diverse possibilità di richiesta di risarcimento danni. Con le modifiche introdotte dal DL n. 98/2013, Decreto del Fare, convertito in legge, la L. n. 98/2013, viene stabilito che le mediazione sanitaria obbligatoria sia estesa anche a quei casi di responsabilità sanitaria intesa come la responsabilità degli esercenti delle professioni sanitarie.

Accade quindi che dal punto di vista delle responsabilità  nei riguardi di un paziente danneggiato la prestazione del medico e della struttura sanitaria vengano equiparate, in poche parole, anche la prestazione dell’ente ospedaliero è soggetta all’applicazione delle norme che regolano  la responsabilità della professione medica, art. 2236 c.c. La Cassazione, infatti, ha stabilito che la responsabilità sanitaria deriva da un contratto d’opera professionale, per questo motivo è disciplinato dall’articolo su citato.

Col medico e con la struttura ospedaliera il paziente sigla dei veri e propri contratti, col medico in quanto prestatore d’opera intellettuale nei confronti del paziente, con la struttura invece si ha un rapporto regolato dal contratto di spedalità, quindi a quelle che sono le modalità di gestione e di organizzazione e delle cure mediche e dei servizi prestati dall’ospedale. Rientra nell’obbligo della mediazione sanitaria anche il rapporto da contatto sociale, ovvero quando la struttura ospedaliera è chiamata a rispondere del danno cagionato a un paziente a causa di un’errata o poco diligente prestazione medica di un medico che opera in quella determinata struttura sanitaria.

In due parole, la differenza tra la responsabilità medica e quella sanitaria è che nel primo caso si tratta di uno o più professionisti sanitari, medici o infermieri, che hanno commesso l’errore che ha cagionato il danno, nel secondo caso il danno è cagionato per responsabilità della struttura sanitaria, sia per causa del medico che per carenze strutturali.

La mediazione obbligatoria in Italia non decolla

La conciliazione obbligatoria in Italia non sembra voler decollare, manca ancora questo tipo di cultura e si preferisce arrivare al contenzioso o, addirittura, rinunciare alla richiesta di un risarcimento, scoraggiati dall’idea che tanto contro certe istituzioni è impossibile vincere, men che meno con una mediazione obbligatoria.

A tal proposito proprio la sfiducia è una delle cause principali per cui le vittime della malasanità non ricorrerebbero nemmeno alla mediazione, tuttavia, poiché questa è obbligatoria prima di un’eventuale causa, i danneggiati sono indotti a cercare una soluzione meno conflittuale. Qui è compito del mediatore cercare di infondere fiducia nella parte lesa. E le altre parti? Purtroppo, molto spesso, sia le Aziende Ospedaliere che le ASL non si presentano  alla mediazione, pur essendo questa obbligatoria.

Oggi però questi enti hanno mostrato una maggiore partecipazione rispetto a tempo addietro, probabilmente per via delle sentenze della Corte dei Conti e delle ordinanze dei Tribunali ordinari che hanno reso ancora più chiaro l’obbligo alla partecipazione alla mediazione.

Non sempre è facile individuare il “colpevole”

Un altro grave ostacolo alla mediazione è il fatto che non sempre si riesce a capire chi sia il soggetto responsabile. Certamente vi sono casi in cui è oggettivamente più semplice arrivare a un soggetto imputabile di responsabilità, come per esempio l’anestesista che sbaglia l’anestesia, o l’infermiere che somministri una terapia al paziente sbagliato, o per esempio se dovesse rompersi un macchinario vitale, ma vi sono anche casi in cui trovare il responsabile è impossibile. La motivazione può dipendere dal fatto che quel paziente che ha subito il danno, magari affetto da più patologie, ha subito diverse terapie o effettuato diversi esami diagnostici o subito più di un intervento, quindi si parla di rapporti intercorsi con diversi medici e in diverse strutture ospedaliere, così da essere praticamente impossibile riuscire a capire chi ha cagionato il danno.

Delle volte ci si può anche trovare davanti al una concorrenza di cause, quindi attuate da soggetti diversi. Anche qui è compito del mediatore, ovviamente avvalendosi di tutta la documentazione medica, riuscire a risalire al soggetto responsabile prima di inoltrare le convocazioni.

Il danneggiato è sempre in una posizione di svantaggio

Il vero punto centrale è che il danneggiato è sempre in posizione di svantaggio rispetto al soggetto responsabile e lo è per diversi motivi. Tra questi il più incisivo è senza dubbio alcuno il peso del danno subito, peso che può essere tanto fisico, quindi con dolori, quanto psicologico, oppure entrambi. Si fa presto a comprendere quanto tutto questo sia per così dire invalidante per il danneggiato e con quale spirito debba affrontare sia la mediazione che l’eventuale causa in seguito.

Il danno erariale, perché può compromettere la mediazione

E qui ci troviamo davanti a un altro grande impedimento per il buon esito di una mediazione obbligatoria. Con la sentenza del 2013 della Corte dei Conti Sezione giurisdizionale della Regione siciliana di Palermo, si invitano senza troppi giri di parole e orpelli, tutti gli enti pubblici a prendere parte alla mediazione al fine di evitare un aggravio di spese maggiore di quello che si potrebbe avere in sede giudiziaria.

Non solo, le sezioni giurisdizionali sono arrivate a sanzionare le ASL e i loro rispettivi dirigenti. Il motivo? Aver sottoscritto egli accordi stragiudiziali  con il danneggiato che, a parere della Corte dei Conti sono stati assolutamente svantaggiosi. E allora gli enti pubblici preferiscono mettere tutto in mano a un giudice che stabilirà, eventualmente, sia le colpe che l’entità del risarcimento spettante e questo passaggio viene preferito a un accordo transattivo.

Questo porterebbe a pensare che per gli enti la mediazione obbligatoria sia pericolosa, ma di fatto non lo è assolutamente, caso mai potrebbe essere il danneggiato a non sentirsi soddisfatto dalla proposta di mediazione e a voler procedere quindi con una causa. Per le ASL, invece, si potrebbe trattare di concludere un accordo vantaggioso dato che a oggi sono in regime di autotutela buona parte di esse, vale a dire che non hanno una copertura assicurativa e provvedono in prima persona a erogare un eventuale risarcimento.

Cosa succede se le parti si conciliano o non si conciliano

Se le parti si conciliano si va a formare il processo verbale della conciliazione e il Giudice attribuisce a questo, mediante decreto di efficacia, il titolo esecutivo. Se la conciliazione non riesce, ogni parte in causa può chiedere di acquisire agli atti del successivo giudizio di merito la relazione depositata dal consulente.

Vediamo come funziona quindi la mediazione. C’è un consulente tecnico d’ufficio, c.d. Ctu, che viene nominato dal tribunale competente. Questi ha come compito quello di accertare l’eventuale responsabilità medica. Il paziente danneggiato, naturalmente, deve avere un avocato che lo tuteli. Una volta effettuata la valutazione dal Ctu, l’avvocato del paziente può fare, a sua volta, le proprie valutazioni. Se la cifra indicata dovesse essere congrua alle richieste del suo paziente si potrà procedere con l’accettazione dell’offerta, ma se la somma non fosse giudicata idonea, il legale che agisce nell’interesse del suo assistito, rifiuterà l’offerta. Ovviamente anche la controparte potrebbe ritenere non dovuta l’offerta e per tanto non si arriverà all’accordo.

Se la mediazione non va a buon fine si va al processo

Se il procedimento conciliativo di mediazione non dovesse andare a buon fine perché ritenuto sconveniente per una o entrambe le parti, si dovrà procedere facendo causa al medico o alla struttura ospedaliera. Ci sono oggi diverse modifiche apportate dalla Riforma Gelli-Bianco, grazie alle quali, per certi versi, la possibilità di ottenere un risarcimento sembra essere più alta.

Per esempio ci sono state diverse modifiche per quanto riguarda l’onere della prova: se si parla di responsabilità contrattuale il danneggiato è tenuto a dimostrare solo l’inadempimento dell’azienda ospedaliera e il danno subito, mentre in caso si tratti di responsabilità extracontrattuale si deve dimostrare anche quale sia, eventualmente, la colpa del medico e il nesso causa – effetto.

Contro chi può agire il paziente? Sia contro il medico, che contro la struttura ospedaliera che contro l’assicurazione. Per quanto riguarda la convenienza tra la mediazione e la causa, ebbene, ci sono diverse cose da valutare.

Conviene di più la mediazione o la causa?

Se si parla di spese del paziente danneggiato, sicuramente la mediazione è molto meno onerosa di una causa che potrebbe protrarsi anche per diversi anni. I Tribunali italiani sono intasati da cause e la durata media è di circa 5 anni. Le spese possono diventare importanti, così come l’onorario dell’avvocato, a meno che non ci si sia accordati per una parcella a forfait su quello che poi sarà il risarcimento ottenuto.

Se però si vanno a vedere i risultati, non si può negare che il rischio intrinseco di una mediazione è che il risarcimento pattuito possa essere inferiore – e non di poco – di quello che si otterrebbe facendo una causa. Sta quindi al danneggiato decidere quali siano le sue priorità e i suoi obiettivi, nonché quale sia la sua condizione psico-fisica per affrontare un eventuale causa in sede giudiziaria.

Una volta fatte le dovute valutazioni si dovrà comunque procedere con la mediazione, dato che è obbligatoria.

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